El Convenio tiene por objetivo asegurar la inmediata restitución de los que menores que pudieran ser trasladados o retenidos ilícitamente y que tanto los derechos de custodia como de visita vigentes en los Estados parte sean respetados en relación a los demás Estados contratantes.
Ello quiere decir que el Convenio pretende, mediante la restitución del menor, ponerlo en la situación previa a su residencia habitual, impidiendo de esta manera, que cualquier persona de manera unilateral pudiera cambiar a su criterio la jurisdicción del menor y obtener resultados judiciales a su favor.
Como indica el análisis del Convenio “la finalidad primordial del Convenio es el "interés superior del niño", el cual en el marco de ese instrumento consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual”.
Las determinaciones establecidas, sólo podrán ser modificadas ante la aplicación de alguna de las excepciones previstas por el mismo Convenio las cuales deberán ser interpretadas restrictivamente.
El ámbito de aplicación del mencionado Convenio está dirigido a todo menor de 16 años que haya tenido como residencia habitual, siendo éste donde el menor tenía su centro de vida y no considerando específicamente el domicilio o la nacionalidad del menor, cualquier Estado contratante previo a la infracción tanto de los derechos de custodia como de visita; antes de que se produzca el traslado o retención ilícita.
· Las excepciones al principio de restitución :
a) No ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícitas.
b) Consentimiento o aceptación del traslado o retención por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño.
c) Cuando exista grave riesgo de que la restitución exponga al menos a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable.
d) Cuando el menor que haya logrado una edad y grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión se oponga a su restitución.
Dichas excepciones estipuladas en el artículo 13 determinan la correspondencia de la carga de la prueba a quien se opone a la restitución.
Los Estados parte de este convenio son los siguientes:
· Antigua y Barbuda
· Argentina
· Belize
· Bolivia
· Brasil
· Colombia
· Costa Rica
· Ecuador
· Guatemala
· Haití
· México
· Nicaragua
· Paraguay
· Perú
· Uruguay
· Venezuela
¿Quiénes pueden presentar la demanda?
El presente tratado hace mención a que la demanda sólo puede ser presentado por:
· Los padres.- Si uno de ellos es el que cometió el ilícito, el otro podrá ejercer el derecho.
· Tutores o guardadores.- Si el menor no vive con sus padres, los titulares del derecho son los tutores del menor, para esto, debe ser demostrado que ejercen tutoría sobre el menor.
· Institución.- Si el menor se encuentra en una institución (ejemplo: INABIF), es ésta institución al encargada de ejercer la demanda de restitución.
El peticionante iniciará el procedimiento llenando un formulario tipo conforme al artículo 8, es decir:
a. A través de exhorto o carta rogatoria; o
b. Mediante solicitud a la autoridad central, o
c. Directamente, o por la vía diplomática o consular.
Esto se realiza ante la Autoridad Central correspondiente, sin que sea necesario para ello un procedimiento judicial previo. Dicha petición será remitida a la Autoridad Central del país donde ha sido trasladado o retenido el menor.
Ese formulario tipo es utilizado por todos los Estados firmantes y contiene todos los datos necesarios para identificar al menor, a la persona que lo trasladó o retuvo ilegalmente y poner en conocimiento de la situación a la Autoridad Central requerida.
¿Cuál es el procedimiento detallado?
Como se ha mencionado líneas arriba, el proceso se inicia por el solicitante (en cualquiera sea su calidad) acudiendo por cualquiera de las vías mencionadas. Esta solicitud deberá incluir:
1. Los antecedentes relevantes respecto a la retención.
2. La presunta situación actual del menor, acompañado de una línea de tiempo sobre los hechos.
3. La fundamentación de derecho sobre la cual se apoyo la restitución.
Sobre los requisitos de forma, la solicitud debe presentar:
- La resolución judicial o administrativa que compruebe la situación fáctica sumaria.
- Documentación que acredite el legítimo interés.
- Certificación que acredite la situación regular de estadía del menor.
- Cuando sea necesario la traducción.
Luego de la presentación de la solicitud y requisitos formales, la autoridad judicial o administrativa del Estado en donde se encuentra el menor (y el cual deberá ser un Estado parte) estará obligada a que, en función a su derecho interno tutele los derechos del menor. Posteriormente, se coordinara y adoptaran medidas para la restitución.
La autoridad competente podrá rechazar la solicitud cuando:
1. Los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o
2. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.
Debido a que en todo proceso administrativo o judicial, existe el derecho de contradicción, como parte del derecho de defensa. En esta figura, el padre o tutor, podrá oponerse. Esta oposición deberá ser interpuesta en un máximo de 8 días. Estos se contabilizaran desde que la autoridad competente toma conocimiento y desde que el afectado es notificado. Para tal efecto el órgano jurisdiccional o administrativo deberá pronunciarse dentro de 60 días.
En caso que la autoridad recurrente a la restitución no toma medidas dentro de los 45 días para hacer efectiva la resolución por la cual se autorizo, esta perderá todo efecto.
Se debe mencionar que a pesar de haber logrado la restitución del menor, esto no implica la determinación definitiva sobre la tenencia.
